חריגה מתנאי מכרז – האמנם?

רפאל פרסמה מכרז לתכנון והקמת מבנה. המכרז כלל עבודות תכנון וביצוע של מבנה רחב מימדים בירושלים. המדובר במבנה משולב משרדים, מעבדות ואולם ייצור. שטח המבנה הוא 38,000 מ"ר והוא מורכב מ- 8 קומות, בצורה טבעתית, כולל פטיו פנימי הפתוח לשמיים. מסמכי המכרז כללו מאות של עמודים וסעיפים. ועדת המכרזים הכריזה על חברת אקסייט כזוכה.

התובעת, חברת אפקון, טענה כי יש לבטל את הזכייה של אקסייט, שכן, להצעתה של אקסייט צורף מסמך הסתייגויות- ורק בשל כך, לטענתה, היה צריך לפסול את אקסייט. ועדת המכרזים ביקשה מאקסייט לוותר על התנאים שלה וזו הסכימה וחתמה על כך. אך, לטענת אפקון מעשה זה פסול שכן, ככלל, במכרזים לא מנהלים משא ומתן. 

מבחינת ניקוד האיכות הצעתה של אקסייט קיבלה 100 ואילו של אפקון קבלה 97.5. לאחר פתיחת המעטפות עם ההצעות הכספיות עלה גם כי הצעתה של אקסייט זולה יותר משמעותית. לאור מגפת הקורונה הוחלט להקפיא את הפרויקט אך לאחר מספר חודשים הוחלט על ידי רפאל להמשיך את הליכי המכרז. עקב כך, החליטה ועדת המכרזים לנהל משא ומתן עם אקסייט בעלת הניקוד המשוקלל הגבוה. 

לטענת אפקון, לו ועדת המכרזים הייתה שמה לב מלכתחילה למסמך ההסתייגויות היא הייתה פוסלת את ההצעה מראש. מכיוון שלא שמה לב וכבר פתחה את מעטפות המחיר- "הסתנוורה" הועדה מהמחיר הזול ולכן הכשירה את הצעתה של אקסייט. 

לדוגמא, אחת ההסתייגויות הייתה כי כל האגרות וההיטלים- יהיו על חשבון רפאל. רפאל הבהירה מראש כי האגרות וההיטלים יהיו על חשבון הקבלן. לדבר יש משמעות כספית כבדה במכרז מסוג זה (יותר מ-1.2 מיליון ₪). תנאי אחר, שהוסיפה אקסייט, הוא שתותר עבודה של ערבים בעלי ת"ז כחולה. מכיוון שמדובר בפרויקט בטחוני רוב הסיכויים שהתנאי לא יאושר ואקסייט תזכה להארכה. כך הוסיפה לעצמה אקסייט תנאים שנתנו, לטענת אפקון, יתרון על פני מציעים אחרים ויכולת להציע הצעה אטרקטיבית יותר.

בית המשפט המחוזי בחיפה, קבע, כי המדובר במכרז מורכב וגמיש, המאפשר לוועדת המכרזים לנהל משא ומתן. אמנם, ככלל אסור לנהל משא ומתן עם מציעים במכרז ואולם ישנה תקנה הקובעת כי ניתן לנהל משא ומתן עם מתמודדים שהצעותיהם נמצאו מתאימות. 

אכן, מטרתו של המכרז היא לשמור על טוהר המידות ולאפשר הזדמנות שווה להתמודדות על הזכות לקשור עם רשות/ גוף מסוים עסקה. עקרון השיוויון הוא נשמת אפו של המכרז. ככלל- אם יש הסתייגות שמשנה תנאי במכרז- על ההצעה להיפסל. עם זאת, על עורך המכרז לבחון אם מדובר בתנאי טכני או מהותי ויש לבחון זאת בהתייחס למורכבות המכרז. בית המשפט לא מצא בתנאים ששונו ניסיון לייצר יתרון אלא פגם טכני בלבד, דבר שהינו לגיטימי ביחס למורכבותו של המכרז. נקבע, כי לאור מורכבות המכרז ואי הבהירות אין פסול בבקשתה של ועדת המכרזים להסיר את התנאים.